Bereits im Jahre 2004 hat der Gesetzgeber aus Präventionsgesichtspunkten die Wiedereingliederung des Arbeitnehmers* nach Krankheit durch das sogenannte betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) vorgesehen (§ 162 Abs. 2 SGB IX n.F. bzw. § 84 Abs. 2 SGB IX a.F.). Der Rechtsprechung wurde und wird nach wie vor überlassen, das Verfahren konkret auszugestalten. Auch ohne formale Wirksamkeitsvoraussetzung zu sein, ist die ordnungsgemäße Durchführung des BEM grundsätzlich erforderlich, um die Verhältnismäßigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung darzulegen. Anderenfalls droht die Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. BAG, Urteil v. 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14).
Der Beitrag bietet einen Überblick zum BEM und gibt Tipps für die praktische Umsetzung.
BEM – Was ist das und wann wird es erforderlich?
Der Zweck des betrieblichen Eingliederungsmanagements wird in § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX erwähnt: Ziel ist, die Arbeitsunfähigkeit des betroffenen Arbeitnehmers zu überwinden und zugleich erneuter Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen, damit der Arbeitsplatz langfristig erhalten bleibt. Das BEM soll helfen, krankheitsbedingte Kündigungen möglichst zu vermeiden. Adressat kann jeder Beschäftigte unabhängig von einer Voll- oder Teilzeitstelle, einer Schwerbehinderung oder einer Tätigkeit als Beamter oder Richter sein. Umstritten, aber nach richtiger Auffassung dürften Fremdgeschäftsführer nicht erfasst sein.
Das BEM ist bei einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers von länger als sechs Wochen innerhalb eines Jahres durchzuführen. Nicht erforderlich ist, dass die Krankheitstage an einem Stück angefallen sind. Es reicht vielmehr, wenn die Summe häufiger Kurzerkrankungen innerhalb eines Betrachtungszeitraumes von 365 Tagen die sechs Wochen tatsächlich übersteigen. Zu beachten ist bei der Berechnung der Fehlzeiten, dass Rehabilitationsphasen nach § 3 Abs. 2 5. Spiegelstrich der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses keine Arbeitsunfähigkeit darstellen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 26. September 2019 – 10 Sa 864/19).
Die überwiegende Ansicht hält die Durchführung des BEM bereits während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses (Probezeit) ebenfalls für erforderlich ist. Wegen der fehlenden Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) hat das Unterlassen jedoch keine rechtlichen Konsequenzen (vgl. BAG, Urteil v. 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07).
In der Praxis wird das Verfahren regelmäßig durch den Arbeitgeber angestoßen, der entweder die rechtlichen Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung zu schaffen beabsichtigt oder den Arbeitnehmern schlicht in den Arbeitsalltag heranführen und integrieren möchte. Dabei darf nicht vergessen werden, dass neben dieser individualarbeitsrechtlichen Komponente auch Mitbestimmungsrechte des zuständigen Betriebsrats betroffen sein können. Dieser hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ein Initiativrecht zur Einführung einer das BEM regelnden Betriebsvereinbarung (vgl. BAG, Urteil v. 22. März 2016 – 1 ABR 14/14). In einer solchen lassen sich insbesondere konkrete Maßnahmen, die verantwortlich handelnden Personen, datenschutzrechtliche Bestimmungen und Entwürfe der verwendeten Unterlagen vereinbaren.
Der Prozess im Überblick – der Wille des Arbeitnehmers im Mittelpunkt
Üblicherweise beginnt das BEM mit der Einladung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, dem die Krankheitszeiten des betroffenen Arbeitnehmers vorliegen. In der Regel werden die Krankheitszeiten von einem BEM-Beauftragten oder einem BEM-Team regelmäßig geprüft.
Der Arbeitnehmer erhält mit der Einladung zum BEM eine Reihe von Unterlagen und Informationen (Einladungsschreiben, Antwortschreiben, Datenschutzerklärung, Schweigepflichtentbindungserklärung, Verschwiegenheitserklärung u.a.). Er kann dann wählen, ob er das Angebot zum BEM annehmen möchte, er kann weitere Vorschläge einbringen oder auch das Verfahren gänzlich ablehnen. Denn das gesamte Verfahren ist für den Arbeitnehmer freiwillig. Daher kann er auf Wunsch auch in einem vorgeschalteten Informationsgespräch weitere Angaben zum BEM einholen, soweit noch offene Fragen bestehen. Seine Entscheidung zur Durchführung kann er zudem zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens ändern und die Durchführung abbrechen.
Als wesentliches Element des BEM werden im Gespräch mit dem Arbeitnehmer, dem Arbeitgeber und ggf. weiteren Beteiligten (z.B. Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung, Integrationsamt, Rehabilitationsträger) konkrete Schritte erörtert, die mit dem Ziel der Arbeitsplatzsicherung eingeleitet werden können. Das Verfahren soll ein ergebnisoffener Suchprozess sein. Als Maßnahmen kommen z.B. in Betracht: ärztliche Untersuchungen, Arbeitsplatzanalysen, allgemeine Unterstützung bei der Gesundheitsförderung, Prüfung alternativer Einsatzmöglichkeiten (Versetzung), angepasste Arbeitszeiten des Arbeitnehmers, Hilfseinrichtungen (z.B. technische Unterstützung etc.).
Sofern die Beteiligten zum Ergebnis gelangen, dass keine Maßnahme effektiv zu einer Verbesserung führen wird, ist das BEM fehlgeschlagen. Dies wird in einem Protokoll festgehalten und zur Personalakte genommen. Sofern konkrete Maßnahmen erfolgsversprechend sind, überwachen der BEM-Beauftragte bzw. das BEM-Team die Umsetzung der Schritte in der Durchführungsphase, die bestenfalls zur vollständigen Wiedereingliederung in den Arbeitsalltag führt. Der Prozess findet dann seinen Abschluss in einem weiteren Gespräch zwischen allen Beteiligten mit entsprechender Ergebniskontrolle.
Fallstricke des Einladungsschreibens
Der Arbeitgeber hat den betroffenen Arbeitnehmer in einem Einladungsschreiben über die krankheitsbedingte Situation zu informieren und über das beabsichtigte Verfahren aufzuklären. Die Rechtsprechung hat in den vergangenen Jahren in zahlreichen Entscheidungen die Anforderungen an ein solches Einladungsschreiben erhöht und in vielen Fällen ein fehlerhaft durchgeführtes BEM bereits allein wegen des Einladungsschreibens angenommen. Dies wiederum führte zur Unwirksamkeit der betroffenen Kündigungen. Daher sollte bereits dem Einladungsschreiben erhöhte Aufmerksamkeit gewidmet werden:
Hinweis auf Freiwilligkeit, Widerruflichkeit und die konkreten Ziele des BEM
Zwingend erforderlich ist der Hinweis auf die Freiwilligkeit des BEM und die jederzeitige Widerrufbarkeit der Zustimmung zur Teilnahme durch den Arbeitnehmer (vgl. BAG, Urteil v. 29. Juni 2017 – 2 AZR 47/16). Weiter müssen die konkreten Ziele des BEM dargestellt werden – diese müssen über die bloße Bezugnahme auf § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX hinausgehen (vgl. BAG, Urteil v. 20. November 2014 – 2 AZR 755/13). Es bedarf der konkreten Beschreibung, dass das BEM den Ursachen und Möglichkeiten nachgehen soll, weitere Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu vermeiden. Nicht vergessen werden darf auch der Hinweis auf die Art und den Umfang der für das Verfahren erhobenen und verwendeten Daten (vgl. BAG, Urteil v. 24. März 2011 – 2 AZR 170/10). Damit das Einladungsschreiben in seinem Umfang nicht überfrachtet wird, ist ratsam, die konkreten Einzelheiten (z.B. datenschutzrechtliche Aspekte) dem Einladungsschreiben als gesonderte Anlagen (z.B. Datenschutzerklärung) beizufügen.
Da es sich um sensible Gesundheitsdaten handelt, ist eine intensive Befassung mit den Vorgaben des § 26 BDSG in Verbindung mit Art. 9 DSGVO zwingend. Ausreichend, aber auch erforderlich, ist ein genereller Hinweis im Einladungsschreiben auf die Verarbeitung von Daten im Rahmen eines ordnungsgemäßen BEM (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 26. Oktober 2017 – 4 Sa 18/17). In der Datenschutzerklärung ist dann sehr konkret auf die einzelnen Datenkategorien im Sinne der DSGVO, auf die Verwendungszwecke und auf die Gewährleistung der Vertraulichkeit sowie die Verpflichtung der Teilnehmer auf das Datengeheimnis hinzuweisen. Der Arbeitgeber hat zudem sicherzustellen, dass die Gesundheitsdaten getrennt von der Personalakte in einer sog. Beiakte für Gesundheitsdaten besonders aufzubewahren (und vor Zugriff zu schützen) sind (vgl. BAG, Urteil v. 12. September 2006 – 9 AZR 271/06). Zur Personalakte selbst sind lediglich das Einladungs- und Antwortschreiben zum BEM und der Vermerk über die Beendigung des Verfahrens zu nehmen.
Aus dem Einladungsschreiben muss weiterhin hervorgehen, dass die Beteiligung der Interessensvertretungen (Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung) an den BEM-Gesprächen nur auf Wunsch des Arbeitnehmers erfolgt und er die Zustimmung hierzu jederzeit widerrufen kann. Zudem kann die Vorstellung beim Werk- bzw. Betriebsarzt für das Verfahren erforderlich sein. Der Arbeitnehmer ist dann darauf hinzuweisen, dass auf die Hinzuziehung verzichtet und die benötigten arbeitsmedizinischen Angaben auch über einen anderen Arzt seines Vertrauens beigebracht werden können (vgl. LAG Nürnberg, Urteil v. 18. Februar 2020 – 7 Sa 124/19).
Im Übrigen muss der Arbeitnehmer dem Einladungsschreiben entnehmen können, dass er eigene Vorschläge einbringen kann. Allerdings muss der Arbeitgeber nicht alle Wünsche akzeptieren. Zwar ist der Arbeitnehmer grundsätzlich „Herr des BEM-Verfahrens″; dies führt jedoch z.B. nicht dazu, dass Personen im Prozess beteiligt werden, die dem Prozess nicht förderlich sind (so verneint z.B. für die Teilnahme eines Rechtsanwalts, LAG Köln, Urteil v. 23. Januar 2020 – 7 Sa 471/19).
Auswirkungen des BEM auf die krankheitsbedingte Kündigung
Wird auch nach Durchführung des Verfahrens keine Besserung im Hinblick auf die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers erzielt, stellt sich regelmäßig die Frage nach den arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Zwar stellt das BEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung dar. Die Rechtsprechung sieht in diesem jedoch eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Voraussetzung ist, dass das KSchG überhaupt Anwendung findet, damit das BEM Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung haben kann. Diese sind davon abhängig, zu welchem Ergebnis das BEM geführt hat bzw. ob das Verfahren gar nicht oder fehlerhaft durchgeführt wurde:
Wurden erfolgsversprechende Maßnahmen festgehalten, sind diese zunächst umzusetzen. Eine dennoch (ohne Durchführung der Maßnahmen) ausgesprochene Kündigung ist nur dann verhältnismäßig, wenn der Arbeitgeber darlegen und beweisen kann, dass die abgestimmten Maßnahmen nicht durchführbar sind bzw. in keinem Fall zu einer Verbesserung der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers geführt hätten (sog. objektive Nutzlosigkeit des BEM, vgl. BAG, Urteil v. 21. November 2018 – 7 AZR 394/17). Die Rechtsprechung hat dies beispielhaft bei einer schweren Alkoholerkrankung des Arbeitnehmers angenommen (vgl. BAG, Urteil 20. März 2014 – 2 AZR 565/12).
Diese gesteigerte Darlegungslast gilt für den Arbeitgeber auch dann, sofern das BEM fehlerhaft oder gar nicht durchgeführt wurde. In der Praxis dürfte dem Arbeitgeber die Darlegung der Nutzlosigkeit regelmäßig schwerfallen. Er ist dann dem Vorwurf ausgesetzt, er habe den Arbeitnehmer vorschnell gekündigt – die Kündigung scheitert dann an der fehlenden Verhältnismäßigkeit. Sofern das BEM fehlgeschlagen ist, kann sich der Arbeitgeber vor Gericht auf die Durchführung und das Ergebnis berufen. Der Arbeitnehmer wird dagegen mit seinem möglichen Vortrag weiterer Beschäftigungsmöglichkeiten nicht mehr gehört, weil er diese bereits während des BEM hätte vorbringen müssen (vgl. BAG, Urteil v. 10. Dezember 2009 – 2 AZR 400/08).
Ungeklärt ist die Frage, ob die negative Gesundheitsprognose im Kündigungsschutzverfahren auf gewonnene Informationen aus dem BEM gestützt werden darf. Dies ist jedenfalls zulässig, soweit Personaldaten (z.B. Krankheitstage) oder Ergebnisse des BEM betroffen sind. Diese Daten können gestützt auf § 26 BDSG vom Arbeitgeber verarbeitet werden. Umstritten ist jedoch, ob dies auch für Gesundheitsdaten gilt. Die überwiegende Ansicht lehnt die Verwendung mit der Begründung ab, dass die erhaltenen Daten ausdrücklich nur zum Zwecke des BEM genutzt werden dürfen. Dieser Zweck wurde in der Datenschutzerklärung mit dem Einladungsschreiben benannt. Soweit die Gesundheitsdaten darüber hinaus verarbeitet werden sollen (z.B. im Kündigungsverfahren), liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Zweckbindung gem. Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO vor. Das BAG hat bislang bei extremen Ausnahmesituationen (hier: Amokdrohung bzw. Androhung von Suizid) die Verwendung im Einzelfall zugelassen (vgl. BAG, Urteil v. 29. Juni 2017 – 2 AZR 47/16).
Hat der Arbeitgeber zum BEM eingeladen und der betroffene Arbeitnehmer die Durchführung abgelehnt, ist die fehlende Durchführung kündigungsneutral (vgl. BAG, Urteil v. 24. März 2011 – 2 AZR 170/10).
Sorgfältige Vorbereitung des BEM
Arbeitgeber sollten bei krankheitsbedingten Fehlzeiten stets die Durchführung des BEM im Blick halten. Dieses ist gut vorzubereiten und an Hand der aktuellen Rechtsprechung sorgsam durchzuführen, um nicht die Unwirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung zu riskieren. Dort wo vorhanden, darf natürlich weder die Einbindung des Betriebsrats noch einer etwaigen Schwerbehindertenvertretung bei schwerbehinderten Mitarbeitern vergessen werden. Ebenso ist zusätzlich zur Durchführung des BEM eine etwaig erforderliche, vorherige Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen.
* Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.
Der Beitrag Die Tücken des betrieblichen Eingliederungsmanagement erschien zuerst auf CMS Blog.